文@将军
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| 发表: 2009-01-09 10:20 | IP已记录
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| 如何约定好工程质量保修条款 |
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一、 工程质量保修制度
工程质量保修是我国实施的一项法定制度，《建筑法》第62条、国务院《建设工程质量管理条例》第六章专章对建设工程质量保修的范围、期限、责任等方面进行了规定。
1）质量保修的范围
《建筑法》第62条规定建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。
除上述法定保修范围外，发包人与施工企业可以在施工合同或保修书中对保修范围进行约定。
2）质量保修的期限
《建筑法》第62条规定，保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
《建设工程质量管理条例》第40条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包人与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
在不违反法定最低期限的前提下，发包人与施工企业可以在施工合同或保修书中对保修期限进行约定。
3）质量保修书
根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》相关规定，建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。合格的质量保修书是工程竣工验收的法定条件之一。在内容上，质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
4）质量保修责任
《建设工程质量管理条例》第41条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
二、 实践中的具体做法
按照目前通行的做法，施工企业与发包人签署建设工程施工合同时，一般会约定质量保修金，发包人要求承包方预留一部分工程款作为质量保修金，用以维修建筑工程在保修范围内出现的质量问题。质量保修金通常为总造价的5%以上，工程竣工验收合格后的一定期限后（通常为1-2年）再由发包人退还或支付给施工企业。
质量保修金已经成为目前国内（外）工程建设领域的行规。对施工企业来讲，预留质量保修金的不仅造成其流动资金紧张；而且更为严重的是，发包人常以工程存在质量缺陷为由，无端扣减质量保修金，造成施工企业的利润受到减损。由此又进一步引发施工企业拖欠农民工工资问题，成为影响 “和谐社会”构建的不安定因素。
三、 施工企业如何防范质量保修风险
4.1保证施工质量
施工企业应当正确认识质量与效益的关系，牢固树立“百年大计，质量为本”、“以质量求发展”的思想理念，加强质量管理，严把质量关口，落实各项质量规范，达到施工要求，保证施工质量，如此才能从根本上防范质量保修风险。
4.2签订施工合同相关条款时应注意的问题
1）有关保修期的约定
有些施工企业为减少质量保修风险，在施工合同中约定的保修期限少于《建设工程质量管理条例》规定的最低期限。实际上，由于《建设工程质量管理条例》的性质为行政法规，其对一些工程项目的最低保修期限的规定为强制性规定。按《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款无效。因此，对于有法定最低保修期限的工程项目，施工合同对保修期的约定若低于法定最低保修期限的，应属无效。施工企业的这一做法，并不能有效的降低其所面临的质量保修风险。
此外，有些施工合同中则只是简单而笼统的约定一个质量保修期，这种约定也将给施工企业带来保修责任上的不确定性风险。《建设工程质量管理条例》第40条规定，除四类有法定最低保修期限的工程项目外，其他项目的保修期限由发包人与承包人约定。因此，若双方在施工合同中笼统约定一个质量保修期，则属四类有法定最低保修期限的工程项目按法律规定，如属其余项目，在应约定而未约定具体期限的情形下，极易在施工企业收取工程款余款时发生争议。为此，笔者建议，在施工合同或质量保修书中采用单项列举的方式对工程保修的内容和期限进行约定。
2）注意区分质量保修期和预留质量保修金的期限
预留质量保修金的期限（《建设工程质量保证金管理暂行办法》中称为缺陷责任期）与保修期关系密切，因此两者在使用中经常被混淆。
例如，有些施工合同约定：保修期一年，期满后30天内甲方支付5%的工程余款。按当事人的本意，这里的“保修期”应当指的是预留质量保修金的期限，并非施工单位承担保修责任的期限。而且，质量保修期针对不同工程项目期限是不同的，最长的为设计文件规定的该工程的合理使用年限；而预留质量保修金的期限，惯例上通常不高于2年（参见《建设工程质量保证金管理暂行办法》相关规定）。
上例中的合同条款显然没有注意到两者的区别。误用的结果是，如果“保修期”被认定为质量保修期，而法律或行政法规对相应项目规定的保修期限又在一年以上的话，则保修期为一年的约定违反了法律或行政法规的强制性规定；而且双方可能就此进一步产生争议：工程余款究竟应在自竣工验收合格后之日起满1年后的30天内支付，还是在质量保修期满后30天内甲方支付？
笔者建议，在约定预留质量保修金的期限时，在表述上应注意与质量保修期脱钩；应当明确约定，从工程质量验收合格之日起的一定期限后由发包人支付工程余款或退还工程质量保修金。
3）脱钩质量保修金和质量保修义务
由于质量保修金需要占用施工企业的宝贵的现金流，而且实践中，发包人以各种理由卡扣施工企业质量保证金的现象非常普遍，客观上造成了施工企业提供质量保修金的风险过高。质量保修金一般占工程总造价的5%以上，由于施工企业承包工程的利润率本来就不高，这部分保证金再被克扣，则整个工程的效益无法保证甚至亏损。
需要指出的是，预留质量保修金并不是施工企业的强制性法定义务，属双方约定范畴。如果双方没有约定质量保修金，则根据《合同法》第六十二条对履行期限约定不明时的规定，工程竣工验收合格后，发包人无权擅自扣留工程尾款，承包人仅需在给予发包人必要的准备时间后即可要求发包人支付尾款。但发包人要求由施工企业对工程保修提供一定形式的担保具有一定的合理性且实践中已形成惯例，若施工企业拒绝提供任何形式的保修担保则发包人难以接受。
为平衡双方的利益，笔者建议，双方签订施工合同时，施工企业可以要求以其他形式替代质量保修金。参照国际工程承包中惯常的做法，施工企业可以向发包人提供履约保函，即由银行、担保公司或其他发包人信任的企业开出保函，在保额限度内为施工企业在保修期内履行保修义务提供保证担保，一旦施工企业拒绝履行保修义务，发包人可以要求保证人支付既定金额的款项，等等。但施工企业来说，提供履约保函可以避免提供保修金占用现金流等弊端，减少风险；而对发包人来说，多一个担保人，也使其权益得到更有力保障。
4）区分保修期内工程质量的责任方，明确费用承担
《建设工程质量管理条例》第41条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
笔者认为，施工企业是基于施工合同对工程承担保修义务，因此只对工程的施工质量负责。如果质量问题是由于施工企业原因所致的，则施工企业应当在质量保修期内承担无条件的保修义务并承担维修费用。若保修期内发生的工程质量问题是由其他方原因造成的，则不属于施工企业保修的范围，或者施工企业虽可进行维修但由此产生的费用应由责任方承担。例如，在建设中所用的装修材料为建设单位供应的情况下，由于装修材料本身的问题，导致质量问题，施工方可以予以维修，但该维修费用则应由建设方承担。如果保修的质量问题是由于勘察单位、设计单位或者建筑材料、发包人自身原因造成的，则发包人应当追究责任方的质量赔偿责任。
5）明确约定发包人的通知义务及举证责任
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
笔者认为，为避免施工企业因未及时履行保修义务而承担过重的责任，有必要在施工合同中对发包人的通知义务进行约定。双方可约定，发包人应提前一定期限通知保修人履行保修义务，发包人怠于通知，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，相关责任由发包人承担。
另一方面，如前所述，施工企业只对自身原因所致质量问题负责，若保修期内发生的工程质量问题是由其他方原因造成的，则不属于施工企业保修的范围。因此，在施工合同中有必要对发包人就工程质量问题的举证责任进行约定，即发包人通知施工企业履行保修义务时，应同时提交工程存在质量问题、质量问题属于施工企业的保修范围、质量的责任方为施工企业等方面的初步证据；若发包人未提交上述证据的，则应视为工程不存在缺陷，施工企业有权拒绝按保修通知履行，等等。
实践中，一些发包人不正当的利用保修条款以达到拖延、拒绝支付工程尾款的目的，在施工合同中作上述约定，对维护施工企业的合法权益有着重要意义。
4.3 利用工程质量保险防范保修风险
2005年8月5日，建设部与保监会又联合发布《关于推进建设工程质量保险工作的意见》。《意见》第三条指出，（一）大型公共建筑和地铁等地下工程的建设单位要高度重视技术风险管理工作，应积极投保建设工程质量保险。其他类型的工程为了加强风险管理，也应根据情况投保建设工程质量保险。工程勘察单位、设计单位、监理单位、施工图审查机构、工程质量检测机构等应积极投保相应的责任保险。（二）商品房的开发单位以及施工单位应积极投保建设工程质量保证保险等关系到工程使用人利益的相关保险。（三）鼓励建设单位（或开发单位）牵头，就建设工程项目统一投保。
2006年9月19日，由建设部与保监会联手推动的建筑工程质量保险试点工作正式启动，中国人保财险率先面向全国14个城市推出新产品。据悉，中国人保财险目前已经建立了包括建筑施工企业雇主责任险、建筑工程勘察责任险、建设工程设计责任险、单项建设工程设计责任险、住宅质量保证保险等一揽子建筑行业责任保险产品体系，下一步将继续通过北京、上海、青岛、大连等试点进行探索。
笔者认为，根据《建设工程质量管理条例》第40条规定，在正常使用条件下，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限。而设计年限一般为几十年，甚至上百年。对于建设单位来说，要在如此漫长的期限内真正落实保修责任的承担，必须通过保险来解决。
另一方面，我国《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。
再者，由于建筑工程质量险主险的基础费率是0.3%，远低于质量保证金（通常为工程造价的5%以上），考虑到发包人拖欠、克扣质量保证金的情形非常普遍。以保险制度取代质量保证金，可避免长期占用施工企业的资金，能够缓解施工企业的部分资金压力，对广大施工企业来说也是一项有利的选择。
建筑工程质量保险目前正处在试点阶段，投保建筑工程保修责任保险应当注意以下几点：
1）应与发包人协商，确定投保人与保险费用的承担；
2）保险公司承保的质量事故在范围、期限等方面应当涵盖施工企业承担法定及约定义务的范围及期限等；
3）保险事故发生时，保修公司除支付约定的维修费用外，还应包括被保险人为缩小或减少事故损失所支付必要的费用、相关的诉讼和咨询费用，等等。 |
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